根据新制度经济学的理论，制度的基本功能就是以最小的社会资源解决人们所面临的问题，或者使这一问题的解决能够实现社会福利的最大化。从制度设计的角度而言，各类业已存在的制度都有其特定的服务价值或功能。也可以说，每一项制度安排都有其特定的目标。我国农村土地的法律制度的构建与完善更是事关我国9 亿农民的切身利益和全面建设小康社会目标的实现。
土地承包经营权流转，是指在确定物权属性的土地承包经营权的前提下，在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人合法自愿地将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，通过转让、转包、出租、互换、入股、抵押等方式转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转。
1.1 农村集体土地所有权主体虚置
财产所有权主体明确是进行市场交易的基础，农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求，也是
农村土地流转市场健康发展的基础。目前，从我国现行立法的规定中可以看出，农村土地所有权主体可以是乡(镇)集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。但各自的权利和边界并不清晰。显然，这里的所有权主体的不明确，形成了多元的所有权代表。多元的所有权代表必然导致了对土地事权、财政权的模糊，从而必然在土地产权市场中为权益而争，这也就人为地加大交易成本，造成了农村土地产权市场的分配效率的下降。特别是国家依然保留了对集体土地的征用权、土地利用总体规划权以及管理权，拥有比所有权人更大的控制权，这使得农村土地权利拥有者之间的关系变得更加不稳定，从而阻碍了土地承包经营权的流转。
《物权法》第133 条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农民土地 ,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定, 其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《农村土地承包法》第 49条也有类似的规定, 这些规定都出现了一种
土地流转方式即抵押。也就是说，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权才可以抵押，而那些集体经济组织成员按家庭承包方式取得的土地承包经营权则不可以抵押。这一规定既是对农民的歧视，也限制了土地承包经营权的流转。另外，由于农民法律知识的缺乏，造成土地承包经营权流动的法定程序不能得到严格遵守，最终也可能会损害流转农户利益。土地承包经营权属于用益物权，物权的变动方式是法定的。根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权流转时应签订书面合同。然而根据调查，就转包这一种流转方式采取口头方式进行的平均就达65.92%。即使有书面协议，协议的条款不规范、不齐全、不具体的情况也很普遍。加上流转期限比较短且不稳定，大多数转包都可能随时终止。这种状况极易引发纠纷，而且一旦发生纠纷往往又难以解决，从而给农村社会稳定埋下隐患。可以说，这种状况既不利于农村土地规模化经营的发展，也不利于对受让户利益的保护。
城乡分割的土地二元市场和户籍制度
我国现行的土地征用制度是国家垄断一级市场，国家征用是农地转化为建设用地的唯一途径，而除此之外，农村非农建设用地则无法直接进入市场交易。对于目前这种国家通过对征地市场的行政垄断而导致的城乡土地市场分割而言，实质上仍然是靠剥夺农民的土地财产权收益在进行工业化和城市化。城乡二元的户籍制度又致使有意愿进入城市定居的农民不愿也不敢最终放弃土地承包经营权。这些都与统筹城乡协调发展、构建和谐社会是相违背的。
农村社会保障体制建设滞后
目前，土地具有的社会保障和就业功能使部分农民把它视为命根子，即使已经有其他就业门路，也不愿意放弃土地承包经营权，致使土地流转的进行缺乏动力。而大部分农村地区社会保障制度的缺失，使农民仍把土地作为安身立命之本和农外就业的最后保障的一个重要原因，其宁肯种“粗放田”、“应付田”，甚至不惜暂时抛荒，也不愿放弃对土地的承包权。因此，在没有建立较为健全的社会保障制度的条件下，就不可能从根本上增强农民离土的安全感和适应市场风险的能力。
2 对策
2.1 适度深化农村土地产权制度改革
为农村土地流转提供必要的产权基础实践充分证明，明晰规范的土地产权关系是农村土地有效流转的基本前提。近年来农村土地流转的无序与混乱在很大程度上源自于农村土地产权制度创新的滞后。在确保农村土地的所有权归农民集体所有的前提下，赋予农民对承包经营的土地更多的权益，如抵押、转让、租赁等等，使农民充分地享受土地占有权，是下一步我们的政策和法律应予以明确和保护的重要方向。
只有农民的土地承包经营权成了一种完整的产权，农民在土地制度中的主体地位才能真正确立起来，这是农村土地流转市场健康发展的前提。
2.2 继续稳定家庭联产承包责任制稳定土地承包关系
十一届三中全会以来的实践证明，家庭联产承包责任制是我国走向农业现代化过程中较为适合国情的有中国特色的农业发展模式，必须继续稳定并使之进一步发展。当前，土地仍然是农民收入的主要来源和谋生的主要手段，更是农民的最大社会保障。因此，必须进一步稳定和完善土地承包关系，进一步明晰土地使用权的产权界定，把土地使用权流转的决策权界定给农民，这样农户才能成为土地使用权流转的主体，拥有土地的长期使用权，克服短期经济行为，并保护好耕地，走可持续发展道路。
2.3 提高农村劳动者的农业科技素质和管理水平
实现合理有序的土地流转和土地利用必须以具有一大批高素质的农村劳动者为前提，这种素质包括文化科技水平、实际操作经验、政策法规水平和经营管理水平等。因此，广大农村的当务之急要加大农业科技推广力度，政策法规的宣传力度以及农村专门人才的培养力度，以不断提高农村劳动者的综合素质。
2.4 农业风险保障机制和农村社会保障制度
增强农业对自然灾害等风险的缓冲能力，同时使广大农民医疗有保障，失业有保险，以解除农民对
土地转让后的后顾之忧。启动户籍制度改革，对放弃土地的农民应该在身份平等和社会保障方面提供必要的援助，特别要强化可持续就业能力的培训机制，
避免城市流民阶层或城市“平民窟”的产生。
2.5 建立严格而规范的配套制度和措施
要推进土地流转，必须进行严格而规范的制度匹配。第一，必须严格控制土地的流向，力避耕地资源的流失。第二，严格土地征用制度，完善土地补偿机制，严厉制止各种强占与寻租行为。第三，为了避免土地流转与集中过程中可能出现的垄断，避免官商资本对农民的排挤，杜绝强势资本的欺行霸市，有必要对进入主体的身份、进入方式与进入空间作出明确的界定，并建立相应的防范机制。第四，为保证国家粮食安全的公共利益，国家应该对
基本农田保护区的农民所支付的机会成本实行财政补贴，以增强农民参与基本农田保护的积极性。
