1 土地法民宅出路法
《瞭 望》：土地困境的法治出路
佟丽华为北京致诚农民工法律援助与研究中心主任、 北京市法学会农村法治研 究会会长、 全国律师协会法律援助与公益法律事务委员会常务副主任、 新中国成立60周年大 庆“依法治国”彩车上唯一的律师代表。
基于其所率领的团队十余年的专职公益法律服务经 验与过去一年的专项调研， 对中国农村法治热点问题进行了系统梳理并提出政策建议， 是为 本文。2004年以来，中央连续7年的“一号文件”都是针对“三农”问题作出，这充分体现 了中央对“三农”问题的重视。但知易行难，直到现在，很多重要问题仍旧没能得到很好解 决，农村发展依旧面临巨大挑战。究其原因，我们认为最主要的是中央政策没有及时转化为 可操作的法律。
如果说当前中国城乡经济社会发展不平衡，那么在立法和执法层面也存在这种明显差 异。甚至可以说，城乡发展不平衡的根源是法治的不平衡。要想切实推进农村发展，就必须 认真研究制约农村发展所面临的种种法治环境， 大力推动农村法治的发展， 为农村及农民发 展注入新的活力。
当前中国农村的“万花筒 当前中国农村的 万花筒” 万花筒 耕地红线堪忧。
为了真实了解农村耕地减少情况，我们曾于2009年4月组织专人到河北省52个自然村进 行了走访，发现普遍存在耕地减少情况。上世纪80年代末90年代初刚分地时，52个自然村共 有耕地大约16万亩，到2009年初，减少了近10万亩。基本情况是，经济越发达的农村，耕地 减少越严重，有些农村已经基本没有耕地。
2010年春节前夕，我们又组织了一次首都大学生“农村法治热点问题调研活动”，在调研 涉及全国22个省、区、市的66个村中，过去5年平均每年减少耕地约2000余亩。
我们谨慎估计， 2004年以来我国每年净减少耕地应当不少于1000万亩。
按这样的数据估 算趋势，不久后，全国耕地18亿亩红线可能保不住。
失地农民可能过亿。
中国目前失地农民到底有多少？由于缺乏全国性的权威数据， 我们只能通过各种方法来 试图分析这个数据。
根据近年福建、四川、广东等地不同渠道公布的失地农民人口数据，以及失地亩数来综 合分析，我们认为，目前全国失地农民总数应当在1.2亿左右。从分布来看，这些失地农民 主要分布在城市周边。他们当中有的还是农民身份，有的可能已经转为居民户口。按上述每 年减少耕地1000万亩计算，每年新增加失地农民应当在700万左右，到2015年，中国失地农 民有可能超过1.5亿。
近些年来， 在一些大中城市周边的失地农民能够获得较高的货币补偿， 有些还能解决社 会保障和就业。但总的来看，在当前中国的1亿多失地农民中，大多数都只是获得了货币补 偿，既没有社会保障，也没有安排就业，同时货币补偿的数额也较低。当失地农民花完了手 中的积蓄，在无法就业，也没有社会保障时，他们将可能沦为城市中的贫民，这将对社会稳 定带来严峻挑战。
征地事件日益严峻。
近年来，农村征地引发的社会矛盾日益尖锐，主要表现为直接暴力冲突、群体上访和失 地农民的大量出现。
从我们对媒体广泛报道的30个群体性案件研究来看， 这些群体性案件背 后反映的是严重侵害农民权益问题。
具体表现在：征地补偿标准低；挪用、截留、拖欠征地补偿款导致实际获得补偿更少； 农民无平等协商权和知情权；失地农民缺乏有效合法救济途径；暴力征地激化社会矛盾。
环境污染突出。
《2009年中国环境状况公报》 对农村环境状况的描述为：“当前农村环境问题日益突出， 形势十分严峻。突出表现为农村生活污染治理基础薄弱，面源污染日益加重，农村工矿污染 凸显，城市污染向农村转移有加速趋势，农村生态退化尚未有效遏制。” 我们对100个媒体报道案例的统计数据表明，累积性污染为95件，其中污染持续时间5 年以上的为47起， 有不少污染企业是地方政府招商引资企业或者是当地支柱产业。
从案件的 受害人群来看，这100件案件全部为受害者人数众多的情形。从统计案例中还可看出，政府 监管薄弱、环保意识差、维权反应机制不健全，是当前农村环境保护领域普遍存在的问题。 “违章建筑”治理难。
大量“违建”为城市近郊治理带来严峻挑战：
卫生环境脏乱不堪， 村容镇貌普遍较差； 水、 电、气等超负荷运转，基础设施严重老化；消防隐患潜伏在杂乱的“城中村”。
违章建筑的泛滥， 归根结底是政策以及管理的滞后造成的：
有些开发商初期只负责楼盘 开发， 而后协调规划等部门关系以获得销售许可， 但对本应负责的绿地等配套开发却长期拖 延，导致未被开发区域农民建设大量“违章建筑”；城市开发具有一定的渐进性和不确定性， 为降低拆迁成本，有些地方政府过早停止了对农民建设房屋的审批，堵住了合法渠道。
宅基地案件缺准绳。
由于近年农村有很多拆迁行为， 拆迁后农村居民可以获得相对较高的补偿。
加之我国禁 止城镇居民购买农村宅基地房屋政策的出台， 许多原本已经履行完毕的农村宅基地房屋出售 人在利益驱使下， 纷纷到法院起诉， 要求确认原房屋买卖合同无效， 并要求买受人返还房屋。
最高人民法院尚未就该类案件发布统一的司法解释， 在是否受理该类案件、 是否受诉讼时效 约束、如何认定合同效力、如何处理无效合同等问题上，各地法院之间，甚至同一法院的不 同法官之间的认识并不一致。 “小产权房”处境尴尬。
中国社科院发布的《城市蓝皮书》显示，截至2007年上半年，“小产权房”已达现存全国 实有城镇房屋建筑面积330亿平方米的20%以上， 即66亿平方米。
2009年8月， 国土资源部 《关 于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》 提出：
严肃查处违反土地管理法律法规 的新建“小产权房”和高尔夫球场项目用地。
但政府面临的难题是：由于前期管理不善，导致如今的“小产权房”已经做大。这时“小 产权房”问题已经不是简单的政府与村委会和开发商的问题， 而是演变为政府和购买“小产权 房”的业主之间的问题。大规模拆除将使政府和百姓付出巨大的经济损失、引发无尽纠纷和 尖锐的社会矛盾。不拆，又面临“小产权房”发展日盛、公然违背政府政策的尴尬。
集体资产分配不透明。
内蒙古包头市九原区尹六窑村分配土地补偿款时“等级制”、“世袭”制的案件，曾引发社 会对农村集体资产收益分配问题的关注。根据《村民委员会组织法》 ，村民会议有权决定征 地补偿费等分配事项，乡镇政府没有权力强行干预。在2003年2月召开的全国法院立案工作 会议上， 最高人民法院立案庭认为， 农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因征地补偿 费发生的争议， 不属于平等主体之间的民事法律关系， 不属于人民法院受理民事案件的范围， 人民法院不予受理，应由行政部门协调解决。也就是说，类似案件基本被排除在法院诉讼之 外。
那么， 认为权益受到侵害的少数农民， 又能通过什么样的程序和制度来救济自己的权利 呢？这个问题不仅制约着农民维权，也让基层政府和司法机关感到无奈。 “村官”腐败较严重。 我们分析了50起“村官”职务犯罪的案件， 其中针对集体财产的就占了45起， 主要表现为：
明显违反基本的财务管理制度，最常见的有收款不入账、领款不签字、长期打借条占用公款 不还、违规提款、无票据报销等；通过伪造凭证、伪造村民签名、虚构事实伪造项目等，骗 取各类专款、补偿款项等；巧立名目，私分、挥霍集体财产；挪用公款，满足借贷、做生意、 赌博等私欲。
有效推进农村征地制度改革 2004年中央“一号文件”提出要“加快土地征用制度改革”，确立了征地改革的基本方向。
2008年中共中央 《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》 进一步就农村征地制度改革 提出了较为明确的方向。但问题是，征地制度改革依旧处于讨论层面，缺乏一套成熟的具体 改革方案。
究其根本，除了观念原因以外，就是现行土地制度为地方政府带来巨大利益。根据当前 的法律制度， 即使是农村集体建设用地， 也不能直接上市交易， 必须先将该土地征收为国有， 而后才能进入土地开发市场。
根据审计署2008年6月公布的针对11城市的审计报告，11城市在2004年至2006年的三个 年度内将土地出让净收益用于城市基础设施建设2108.24亿元，占土地净收益总额2618.69 亿元的80.51%，而用于农业土地开发和被征地农民社会保障的资金仅85.36亿，占总额的 3.26%。土地出让净收益1864.11亿元未按规定纳入基金预算管理，占总额的71.18%。
在整个土地收益中，受益最少的是农民。据全国政协委员、清华大学教授蔡继明分析， 目前被征地土地收益分配格局大致是：地方政府占20%～30%，企业占40%～50%，村级组织占 25%～30%，农民仅占5%～10%。
所以当前的关键是，应尽快推进农村征地制度改革，建立与中央政策、城乡统筹协调发 展、保障农村发展和农民权益相适应的现代农村集体土地征收和使用制度。
我国宪法、 土地管理法和物权法等确立了“为了公共利益的需要”是征收集体土地的唯一 前提， 但是没有对“公共利益”作出明确界定， 从而导致大量非公共利益的建设性用地打着“公 共利益”的旗号来进行， 引起失地农民的强烈不满。
所以应尽快从立法上明确界定公共利益， 缩小征地范围。可以像大多数国家一样，采取列举方式界定公共利益的范围，同时规定任何 具体列举之外的土地征用必须由国务院批准。
当前征地补偿安置模式多种多样，如一次性货币补偿安置、重新择业补偿安置、农业生 产安置、入股分红安置、养老保障安置、异地移民安置等，各种补偿安置模式各有利弊，单 一的补偿安置模式并不能满足失地农民的安置需求。一个解决办法是，在货币补偿基础上， 尽快建立全国统一的、强制执行的社会保障补偿方式，这样不仅能够让农民获得眼前利益， 而且为其长远的生活和医疗提供保障。
即使是出于公共利益的需要征用农民的土地， 也应该提高补偿标准。
按征用土地的原用 途进行补偿，征地补偿费明显偏低。只有建立与市场相联系的土地补偿机制，让农民在土地 增值过程中真正受益，才能确保农民权益、促进农村发展。
另外，正如2008年中央“一号文件”所提出的，可以考虑建立一套公平、公正、独立的土 地征收纠纷裁决制度。根据当前法律规定，制定征地补偿标准的就是当地政府，而对争议裁 决的还是当地政府， 这种制度显然难以确保农民的利益。
建议设立独立于批准和实施征地政 府机构的裁决制度，裁决人员由专业的、中立的专家组成，对裁决的申请时效、程序、裁决 期限等都应当有详细的规定， 以保障农民有效参与和程序公正。
对裁决机构作出的裁决不服， 可以向人民法院起诉。
农村集体土地怎样参与市场开发？我们认为， 当前关键是建立起农民有效参与、 农民公 平分享收益的集体土地开发制度。
改变现在集体土地只能转为国有土地后才能进入市场的局 面，允许农村集体建设用地进入土地开发市场。
新制度的要害是必须让村集体建设用地进入开发市场、 接受市场竞争。
在进入到土地市 场后， 所有想使用该地块的开发商， 都必须进行公开竞价， 假如村里自己有房地产开发企业， 也必须参与这种公开竞争。只有经过公开、透明的竞争程序，才能使整个开发过程处于“阳 光”之下，才能避免之前由村委会暗箱操作带来的种种弊端。
尽快制定农村房屋管理法 我国宪法、 土地管理法等仅对宅基地的权属性质作了原则性规定， 有关农村房屋的内容 几乎没有。如果不及时在立法层面对农村房屋的权属、建造及转让等加以明确和调整，由农 村房屋衍生出来的问题将越来越多， 这不但会损害农民的切身利益， 也将使国家的管理陷入 被动。建议全国人大尽快调研制定农村房屋管理法，通过立法，解决以下几个主要问题：
确立农民宅基地建设房屋的审批、监管、确权等基本制度。对农村房屋建设的规划管理 作出规定，目前实践中依据的主要是各市、县制定的地方规范性文件，各地在宅基地面积标 准、自建房层高限制、农民建房申请程序、审批权限划分等几个关键性问题上均无一致性规定。
确立严格的临时建筑审批、监管制度，解决城乡结合部的“违章建筑”问题。这里“临建” 是专就农村建房而言，即只要村民欲搭建符合政府开发时间、规划、安全等要求的房屋，都 可以获准建设并被颁发《临时建筑许可证》 。与其让农民申请建房的途径受阻，不如变堵为 疏，既疏通了农民的致富之路，又减少了政府日后“拆违”的成本支付。
确立农村宅基地房屋的合法流转制度。
可以建立农村宅基地房屋交易市场， 允许农村宅 基地房屋买卖， 取消对城镇居民不得购买农村宅基地上房屋的政策限制。
此举将极大刺激农 村经济的发展， 同时可以预防和减少农村宅基地房屋私下隐性交易的数量， 遏制城市房价快 速上涨。
为避免农村居民出售房屋后流离失所， 并预防农村宅基地市场放开后一部分人凭借 资金优势进行土地兼并、垄断农村宅基地，法律可以对农村宅基地房屋买卖双方的资格、条 件进行明确限定。
本着分清责任、分类处理的原则，妥善解决现有“小产权房”问题。建议根据“小产权房” 的具体形态作出不同的处理决定：对于严重违规的“小产权房”要坚决予以拆除，包括违反土 地利用总体规划、 非法占用耕地(尤其是基本农田)、 存在严重质量安全隐患等的“小产权房”； 对基本符合规划，又无质量安全隐患的“小产权房”，建议制定制度，予以分类解决。
为了维护“小产权房”的保障性功能和市场的公平，对已购“小产权房”的中高收入人群， 可按照商品房的政策办理，由相关部门确定补交费用的标准，将该“小产权房”转为商品房。
对低收入人群，可以自愿选择按商品房政策或保障性住房政策处理。将现有“小产权房”转为 保障性住房，不仅能满足普通百姓的住房需求，减轻政府负担，而且必将平抑当前过高的房 价，使房价趋向合理。
加强行政监管和司法救济 中央政府和有关部门多次发出通知， 要求保护农民利益。
以我们多年的基层工作经验来 看，这些通知出发点是好的，但不一定有明显效果。究其根源，关键在于一些基层区县、乡 镇政府和村委会形成特殊的利益共同体。与之相比，农民处于绝对的劣势。
在特殊利益共同体与农民权益的博弈中， 只有中央政府的有力介入， 才能遏制权力的放 肆，才能给农民以力量。只有中央政府统筹协调，才能科学有效地推进农村发展并保障农民 权益。
2010年中央“一号文件”指出，“完善党和政府主导的维护群众权益机制，切实解决好农 村征地、环境污染、移民安置、集体资产管理等方面损害农民利益的突出问题。”为实现保 护农民权益和避免矛盾激化的双重目标，建议建立有效的中央政府主导的农民权益维护制 度。当前来看，至少有使建立和完善以下制度：
建立中央和省级政府对农民就土地、 环保等群体性投诉的受理、 调查和处理机制。
当前， 对于农民就土地、环保等问题的投诉和处理，主要还是依靠地方政府。农民上访，往往也是 省一级或者中央职能部门将接到的信访材料直接转回地方处理， 如果当地政府作为利益相关 方，就无法保证处理案件时的中立和公正。
法院要成为维护农民权益的重要屏障。当前法院对征地补偿金分配、环境污染、耕地纠 纷等很多案件，往往拒绝受理。法院拒绝受理案件往往阻塞了依法解决纠纷、依法维护农民 权益的司法路径，其结果可能就是非法的、暴力的局面或无休止的上访。
国家要把律师当成维护农民权益的一支重要力量。
当前律师办理农村征地、 环保等案件 面临着巨大压力。建议由党和政府大力推动，建立一批法律援助类的社会组织，通过政府购 买服务的模式给予资金支持， 为国家依法处理类似案件培养一批专业人才， 以建立一套新的 社会化、职业化、专业化维护农民权益和纠纷解决机制。
加强对村民自治及村集体资产的有效监督和管理。
为落实中共中央 《关于推进农村改革 发展若干重大问题的决定》的有关精神，以下工作应获重视：有效落实村民选举制度；确立 集体成员平等的集体资产分配制度； 加强政府对村民自治的有效监督和管理； 确立有效的村 集体资产年度审计及向村民公开制度；确立对村民自治的司法救济制度。
当前在农村存在两类严重侵害农民权益的违法行为：
区县及乡镇政府和村委会违法占用 土地； 环境污染问题日益严重。
遗憾的是，作文 在这个过程中， 有些违法行为所获处罚过于轻微。
如根据大气污染防治法和固体废物污染环境防治法，罚款额度最高限额分别为50万元和20 万元，这样的处罚力度，客观上造成了“违法成本低、守法成本高”的现状。建议国家切实加 大行政执法力度，严厉处罚侵害农民权益的违法行为，切实维护农民权益。
政策联动农民人口结构变化 随着社会的转型， 农民的状况日益复杂， 单纯农民的概念已经不足以反映农村人口的现 实问题。我们认为，中国农民已经分化为四类特定人群。
第一类，传统农民，即生活在农村的农民。
第二类，新市民。是指转到城市定居、有稳定生活来源的人，主要包括两类：一是因失 地、上学、参军等原因转为城市居民户口，有稳定工作或享受社会保障，从而实现有稳定收 入的人；二是户口虽然还是农民，但已经在城市定居，因失地获得高额补偿、子女赡养、就 业、自营等原因，有稳定生活来源的人。
第三类，农民工。他们在城乡之间流动，在外打工主要是希望获得更多现金收入以改善 家庭生活条件，并不一定要在城市长期定居。
第四类，失地农民。主要有两类：失地后户口已经转为居民，但无稳定工作也无社会保 障；失地后身份仍旧是农民，无稳定工作也无社会保障。
从人口角度而言， 我国当前已经不是简单的城乡二元结构， 更不是城乡一体化可以概括， 而是已经进入城乡三元结构时代：
即以城市为基础的市民、 以农村为基础的农民和以城乡流 动为特征的农民工与失地农民。综合考虑，到2015年，按农民工2.1亿、失地农民1亿计算， 这种处于流动状态的第三元人口将超过3亿。
农民人口结构变化要求农村政策进行相应调整。
针对传统农民， 应切实推进涉农法律和 政策改革。
在农民工方面，现有劳动立法立足于建立稳定的劳动关系，这有助于保障劳动者权益， 但忽视了我国将长期存在的流动农民工群体， 忽视了这个群体中大部分人劳动关系短期、 灵 活的根本特征。
建议研究制定一套更符合这个流动群体的特殊的用工制度， 如关于其养老保 障，对稳定就业的，通过职工社会保险来解决；对工作变换频繁、短期就业的，依靠农村的 社会保障制度。
最难解决的是失地农民问题。从战略上看，解决失地农民问题主要有三点：首先是保障 农民失地时的利益；其次是对无法转为新市民的，要让其享有对农民的各种保障；最后是加 强培训，促进其就业，使其享有城市发展的利益。对庞大的失地农民群体，短时间内单纯依 靠城市或农村来解决其出路都很艰难， 只有发挥各自优势， 让城市和农村都来关注失地农民， 才可以保障其稳定生活和基本权利。
真正意义上的城镇化是要将绝大多数失地农民和部分流动农民工成功地转为新市民， 让 他们在城市有稳定的生活。
这就要求在因城市发展需要占用农民土地时， 必须解决失地农民 的就业或社会保障， 同时提供与市场价值相应的土地补偿； 对在城市自营生意或稳定就业的 农民，要提供转为城市居民的路径，要让其在子女教育、保障性住房购买和租赁、社会保障 等方面享受到与市民一样的平等待遇。
因此，对政府而言，新市民不是一个简单的美丽符号，而是要提供各种制度保障的重大 挑战。这将是一个漫长的过程，其成败将影响全局。
