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词条名：地上权词条类别：土地百科上一条：大花蕙兰的养殖方法下一条：长寿花养殖

地上权

地上权是用益物权的一种，它因具有物权的性质和物权的一切法律特征。而与作为债权的土地租赁区别开来。

目

录

　　1 什么是地上权

　　地上权设定、丧失和变更，非经登记，不生效力。地上权还具有长期稳定的特点。这也是制定地上权目的之所在。大多数国家的民法对地上权的期间规定较长。具体期间由当事人自行约定。在地上权存续期间，地上权人有对土地的占有、使用和收益的权利，还有对地上权本身的处分权，如以地上权设定担保，地上权可以继承，地上权人享有的使用土地的权利，不因建筑物或树竹的灭失而消失。地上权可以依照法律或协议设定。各国民法都规定，设定地上权可以是有偿的，也可以是无偿的。在地上权终止时，地上权人有权收回其建筑和竹木，或向土地所有人取得补偿，但在地上权人有恢复土地原状的义务。

　　2 地上权与地役权、相邻权的区别

　　地上权，是指一方在另一方权利人的土地上营造建筑、隧道、沟渠等建筑工程而使用他人土地的权利。我国《物权法》并没有规定地上权的概念，对不同种类的地上权分别做出规定。其中包括：建设用地使用权、宅基地使用权、乡村建设用地使用权等。

　　其特征有（区别于地役权和相邻权）：

　　1、一般所使用的土地是国有或者集体所有的土地。地上权的着眼点在于国家或者集体对土地的所有权中使用权的出让，地役权的着眼点在于相关的一方对使用权的部分出让。而相邻权的着眼点是在于不动产的使用，当然也就不仅限于土地的使用。

　　2、地上权法定。而地役权都没有强制规定，地役权可以约定。相邻关系也是法定的，有规定的从规定，没有规定的就按照习惯，可见相邻关系牵涉到邻里之间的事务，不便于适用过于严格的规定。

　　3、地上权是自主权。因为地上权的权利取得是基于国有集体土地使用权的出让，因此他拥有完全的权利（除所有权）。相邻权是对权利的一种限制，并非独立的物权（地役权是独立的物权）。并且地役权和相邻权都是从权利，必须从属于先前已经存在的物权，地上权并不基于此。

　　4、地上权是当事人和国家、集体的关系，其产生的方式多通过划拨等行政手段，而地役权和相邻关系都是想关联的当事人之间的关系，多属民法范畴。

　　3 地上权案例例子

　　2013年8月份，北京的一位王先生提供了一则涉及“地上权”房产落实私房政策的案例。根据王先生给北京市长写的信访信及北京市西城区房屋管理局及北京市建委给王先生的回复，事情的大致情形是这样的：北京市西城区前毛家湾胡同29号车门（旧门牌）16间房屋是登记在王先生的父亲名下的私有房产，其中6间自住，5间出租（马家2间、刘家2间、隋家1间），3间出借（用于经营车库），1间门洞，另外1间为没有房产证的自建房。

　　根据王先生的信访函，前毛家湾胡同29号车门3间车库自解放前就用于存车经营，内配马槽、马栓、下马石等。1956年公私合营以前，该三间车库一直对外存车、存货，王家以此经营收入维持家用。公私合营后，货车减少，平安医院提出在车库中存放自行车，王家同意。平安医院主动提出帮王家加固车库，安装配套存车架。于是，王家腾出一半车库给平安医院员工存放自行车，并提供24小时存车服务，每月底收取存车费。另一半车库继续对外经营存车存货业务。1965年，平安医院外迁，不再存车，也不再向王家交存车费。

　　1966年“文革”开始，王家私房的房产证上缴房屋管理局。1967年，房屋管理局开始在王家的三间车库中存放材料，并上了锁。至此，三间车库的存车存货业务停止。后来，前毛家湾胡同29号车门（旧门牌）16间房屋全部被房屋管理局接管。接管期间，前毛家湾胡同29号车门（旧门牌）16间房屋因“519”工程被征用拆除，王先生一家被安置到大金丝胡同11号3间公房内（王先生在邮件中说，是1970年住对门的林彪扩建房屋，拆了前毛家湾半条胡同，其中包括王家的16间房屋）。

　　上个世纪80年代初，北京开始落实私房政策。王先生的父亲于1980年9月7日领取了前毛家湾胡同29号车门12间（有证房11间、无证房1间）房屋的拆除补偿款1609元。1983年6月17日，王先生的父亲领取了全部16间房屋的租金结算款211.54元。至此，落实私房政策部门认为，前毛家湾胡同29号车门私房产权已处理结案。

　　王先生等不服，坚持信访，其诉求主要包括两方面：一、王家所有的3间车库未获补偿。（至于另外1间房屋，王家放弃主张所有权，同意由房客领取房屋补偿款，本文不予讨论。）二、拆迁安置房与原自住房使用权差额未获补偿。论题所限，对这个问题本文不予讨论。

　　关于3间车库的所有权归属，北京市西城区房屋管理局和北京市建委是这样回复的：“1957年产权人王某某（王先生的父亲）申请旧门牌前毛家湾胡同29号车门的登记时，其登记档案及取得的房地产所有证中均有‘房客建地上权，平安医院建地上权’的标注。4间地上权房屋，房客建1间，平安医院建三间（棚）。”根据《宪法》第十条城市的土地属于国家所有的规定，落实私房政策，只发还房产权，不发还地产权。前毛家湾胡同29号车门内的4间地上权房屋因均系他人所建，故未对王某某（王先生的父亲）进行补偿。目前，未查到3间车库归王某某所有（王先生的父亲）的记载。

　　王先生则认为，前毛家湾胡同29号车门的房产证上原来并没有“平安医院建地上权”的标注，该标注是房屋管理局违规擅自添加的，目的在于侵占王家的私人房产。

　　至此，本文将王家和房屋管理部门争议的焦点归结为平安医院对三间车库的“地上权”是否合法成立及3间车库的所有权人到底是谁。本文就围绕这个中心展开讨论。

　　3.1 一、我国法律中的“地上权”

　　地上权起源于罗马法，后来发展成为大陆法系的一项重要物权。我国历史上并没有“地上权”的提法，但民间向有“租地造屋、拆屋还基”的习惯，这种习惯物权实际上就是地上权。

　　在我国，“地上权”作为一种法律明确规定的物权，最早规定于国民党政权在大陆统治时期制定并于1931年施行的《民法》当中。国民党政权到台湾以后，该《民法》在台湾继续适用。台湾现行《民法》第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权。” 可见，地上权是为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林树木而使用他人土地的权利。

　　在我国大陆，1949年2月，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，宣布废除国民党统治大陆时期制定的包括《民法》在内的“六法全书”。

　　“六法全书”被废除后，新中国制定的实体法中，并没有正面规定地上权的内容，但是面对现实生活中仍然大量存在的地上权，政府又不得不在一些法律文件中加以承认。

　　在实体法律政策方面，如1951年发布的《北京市郊区公旗营产及敌伪产业清理办法》第三条规定：“原伪财政局及伪地政局经租之国有房基地，经私人修建房屋，承认其地上权，依照公地出租办法办理，其散在农村之小型基地与耕地毗连者，仍按农业土地发使用证。”

　　又如，1951年5月11日发布的《财政部关于借地或租地建屋于约定期满后产权移转的交纳契税办法》规定：“（一）借地或租地建筑房屋，在约定期满后，房屋无条件归地主所有者，此项产权转移，应视同买卖关系，由取得房屋所有权人纳税领契。

　　（二）在约定年限未满时，建筑房屋人将房屋顶典者，应按典当关系由承典人纳税领契。”

　　再如1989年《建设部印〈发关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见〉的通知》第三条规定：“历史上遗留的‘借地（或租地）建房不拆屋’的房产，凡过去已根据国家和省的有关规定作过产权处理的，按处理结果登记；未作过处理的，其契约内容符合法律政策规定的，按契约规定予以登记。”

　　在登记程序方面，如1951年发布的《中南军政委员会〈中南区城市房地产登记〉暂行规定》第五条第4项规定：“他项权利登记——房地产设定典权、抵押权、地上权、地役权者，由权利人会同义务人申请登记，在总登记前，设定他项权利者亦同，但未经为所有登记者，不得办理他项权利登记。”

　　又如1951年发布的《修正北京市城区房地产权登记暂行规则》第二条第4项“他项权利登记”规定：“设定典权、抵押权、他用权（建筑通行）者，由权利人会同义务人声请登记，权利消灭时，应由原声请之双方当事人会同声请涂销。”其中的他用权（建筑通行）在解释上应当认为包括地上权、地役权。

　　甚至在较近的规范性文件中也有承认地上权的内容，例如2000年发布的《北京市房地产测绘细则》的补充规定第二部分第（三）项规定：“关于违章房屋、临建房屋、多产权房屋和地上权房屋在图上如何表示，作了进一步的规定”。

　　可见，在我国大陆地区的法律政策中，一方面承认地上权，并简要规定了的登记规则，另一方面，在实体法上却又缺乏相应的具体规定，使得地上权在法律上处于“有名无实”的尴尬地位。

　　那么，在这种情况下，如何判断平安医院对前毛家湾胡同29号车门三间车库的“地上权”是否成立？

　　3.2 二、平安医院对前毛家湾胡同29号车门三间车库的“地上权”是否成立

　　如上所述，新中国成立以来，我国大陆地区的法律中并没有具体规定地上权，但是法官不能以法律没有明文规定为由拒绝裁判。纠纷解决的过程同时也是法官寻找裁判依据的过程，而法律并不是唯一的裁判依据，法律之外还有政策、习惯、法理以及公平、公正之原则。正如台湾《民法》民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

　　就本案地上权纠纷而言，在没有法律规定、又不容易从我国民事习惯中抽象规则的情况下，我们可以寻求法理。那么，地上权取得的法理是怎样的呢？

　　根据取得地上权的依据不同，地上权的取得可以分为依法律行为取得和非依法律行为取得。

　　依法律行为取得包括与土地所有权人签订契约设定地上权，依遗嘱取得，依地上权的让与取得等。非依法律行为取得包括时效取得，继承取得以及根据法律直接规定取得。根据法律直接规定取得系指在房屋土地本属一人，而单独或分别抵押，于实行抵押权拍卖房屋或土地时，造成房屋和土地分属两人的后果，于此情形下，法律强制规定地上权的发生。

　　那么，平安医院对前毛家湾胡同29号车门三间车库的“地上权”是因何种方式取得呢？首先排除时效取得及根据法律直接规定取得等非依法律行为取得地上权的可能性，因为1957年（至今），我国大陆地区并没有关于地上权的具体的实体法律规定，所以，不可能发生前述非依法律行为取得地上权的情形。

　　其次排除遗嘱取得、继承取得，因为平安医院并非自然人，不存在继承的主体资格。

　　再其次排除让与取得，因为毛家湾胡同29号车门之前并不存在已经设立的地上权。

　　最后，唯一有可能的是平安医院与毛家湾胡同29号车门土地所有权人，即王先生的父亲签署设定地上权的契约，然后经登记取得地上权。但是，根据王先生的申请函，王先生的父亲根本没有和平安医院签署过设定地上权的契约，也没有根据《修正北京市城区房地产权登记暂行规则》第二条第4项的规定会同平安医院共同申请地上权的登记。那么，北京市西城区房屋管理局和北京市建委回复中所说的“房客建地上权，平安医院建地上权”的标注从何而来呢？这个问题必须核实清楚。如何核实呢？这就涉及到纠纷解决的程序问题。

　　3.3 三、解决本案“地上权”争议的法律程序

　　本案地上权纠纷既是一个民事争议，同时也是一个行政争议。就行政争议而言，争议的焦点在于登记机关（北京市西城区房屋管理局）关于“平安医院建地上权”的登记行为是否合法？

　　就民事争议而言，争议的焦点在于平安医院的“地上权”是否合法成立，前毛家湾胡同29号车门三间车库的所有权归王先生的父亲所有还是平安医院所有。

　　笔者以为，这两个性质不同的争议可以平行存在，并分别按照行政争议程序和民事争议解决程序单独解决，而不必按照“依据优先审理”原则将两种争议解决程序强行捆绑一起。至于采用何种程序解决争议，应听凭当事人选择，尊重当事人的诉权。

　　先看行政诉讼。王先生可以对北京市西城区房屋管理局关于“平安医院建地上权”的登记行为提起行政诉讼，请求确认其登记行为违法或请求撤销，而北京市西城区房屋管理局应对自己所做登记行为的合法性承担举证责任。就本案而言，依据《修正北京市城区房地产权登记暂行规则》第二条第4项关于设定他用权（建筑通行）应由权利人会同义务人声请登记的规定，北京市西城区房屋管理局应提供其平安医院和王先生的父亲共同申请地上权登记的材料，如不能提供则应认定“平安医院建地上权”的登记行为违法，并得撤销之。如果，平安医院的地上权不能成立，平安医院对于3间车库的所有权当然也不能成立。

　　再看民事诉讼。王先生可以对平安医院提起民事诉讼，请求确认平安医院对前毛家湾胡同29号车门三间车库不享有地上权。平安医院主张自己依法取得地上权的，应提供相应的证据材料，例如设定地上权的契约。如果平安医院不能证明自己对前毛家湾胡同29号车门三间车库合法享有地上权的，应认定其地上权不成立，同时确认王先生的父亲对于前毛家湾胡同29号车门三间车库享有所有权。

　　至于法院是否受理，这是一个实务问题，坐在屋子里空谈没有意义，最好亲自去试一试。

　　3.4 四、从本案谈不动产物权变动的规则和法理及其在解决历史遗留私房纠纷中的应用

　　不动产物权（所有权、地上权、抵押权等）的变动直接关系当事人财产利益的增加或减少，不能不给予高度的重视。与之相适应，不动产物权变动的规则是物权法中最重要的制度之一。关于不动产物权变动的规则和法理，其要者如下：

　　根据不动产物权变动的依据不同，不动产物权变动可以分为依据法律行为发生的不动产物权变动和非依据法律行为发生的不动产物权变动。

　　依法律行为发生的不动产物权变动是指依据当事人的意思自治而发生的物权变动，如买卖、赠与、遗嘱等等。非依据法律行为发生的不动产物权变动包括：因人民法院、仲裁委员会的裁判或政府的征收决定而发生的物权变动，因继承或者受遗赠、合法建造、拆除房屋等事实行为而发生的物权变动。

　　物权变动必须公示。依法律行为发生的不动产物权变动未经公示，不能产生物权变动的法律效果。在依法律行为发生的不动产物权变动中，登记是物权公示的形式，不动产物权变动未经依法登记，不能产生物权变动的法律效果（我国《物权法》规定的农村土地承包经营权和地役权例外），“不登记不生效”。

　　非依据法律行为发生的不动产物权变动则遵循原始取得的法理，不动产物权变动可以在法律根据成就的时候发生效力，例如因建造行为而取得物权时，自建造完成时当然取得物权；在继承中，因被继承人死亡而当然取得物权。在非依据法律行为取得物权时，公示只是进一步处分物权的前提条件。物权取得本身不取决于公示。这是依据法律行为发生的不动产物权变动和非依据法律行为发生的不动产物权变动的一个重要区别。

　　前述简要归纳就是不动产物权变动的核心规则和法理。以笔者的观察，在几乎所有的历史遗留私房纠纷中，争议的核心恰恰集中在不动产物权变动的环节上。所以，对于历史遗留私房纠纷的当事人而言，了解不动产物权变动的一般法理并能将其正确应用到历史遗留私房纠纷的分析和解决之中是很有意义的。

　　具体分析可以思路是这样的：首先，通过查询不动产登记档案，核实不动产物权变动的依据，是依据法律行为发生还是非依据法律行为发生。

　　如果是依据法律行为发生的不动产物权变动，就要进一步核实是否存在具体的法律行为（合同、协议或契约），具体法律行为的真实性、合法性，同时还应核实法律行为的当事人共同申请不动产物权变动的档案材料的完整性、真实性和合法性。

　　如果是非依据法律行为发生的不动产物权变动，则要进一步核实人民法院、仲裁委员会的裁判或政府的征收决定、继承、受遗赠、合法建造等事实的真实性和合法性。

　　3.5 五、结语

　　道理讲起来好像并不复杂，但是实际解决起来绝不是容易的。王先生在给我的邮件中说，他在2006年至今通过市长信箱发出的36封信访函中挑了几封有代表性的寄给我。36封信访函，其中并不包括通过其他途径发出的信访函。由此，本案纠纷在实际解决中的艰难可见一斑。而真正的难度似乎并不在于案件本身的道理有多复杂，而在于我们国家缺乏有效的化解纠纷和冲突的对话机制，以致很多争议和纠纷不能得到公平、及时的解决，造成大量无谓的内耗。怪不得当年在英国留学，经常到法院旁听案件审理的严复感慨英国富强的根源在他们的法治，因为英国的法庭，“公理日伸”。希望我们的国家和民族能够从先贤严复的感慨中得到启发，让我们的法庭也能“公理日伸”，让我们的中国梦早日实现。